民法思维统筹下“乔丹体育案”所涉商标与姓名问题之评释及检讨

自2012年以来美国篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹与中国乔丹体育股份有限公司围绕后者含有“乔丹”字样商标产生的一系列法律争议于2016年12月最终落幕，然而有关本案中牵涉到的姓名权问题以及《商标法》中“在先权利”认定等问题的争论并未随最高人民法院判决书的公布而停歇。暨南大学法学院教授崔建远在《姓名与商标：路径及方法论之检讨》一文中，对最高院（2016）最高法行再27号行政判决书的判决要点进行了评述，在此基础上阐述了“在先权利”的应有之义以及姓名权侵权认定中的几个关键问题。

一、最高人民法院（2016）最高法再27号行政判决书要旨概述

有关我国《商标法》第31条所谓在先权利问题上，应指被保护的民事权利、民事权益在商标注册之日前就已经存在，已由民事主体依法享有，并且根据我国《民法通则》《侵权责任法》和其他法律的规定，对此类民事权利或者民事权益应予保护。

有关原告主张的侵犯姓名权问题上，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在中国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。本案现有证据足以证明“乔丹”在中国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，中国相关公众通常以“乔丹”指代再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹( Michael Jeffrey Jordan)，并且“乔丹”已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就“乔丹”享有姓名权。

二、在先权利涵盖范围检视

（一）判决书对在先权利的不当扩张

最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书的认定和判决，对《商标法》尚无特别规定的在先权利创设了一套认定标准。然而这套标准在债权领域（如一屋二卖问题），物权领域（如善意取得问题）往往违反中国的现行法及其理论。转入姓名权领域，该标准的弊端也仍然存在，其难以解释不同领域中拥有相同姓名的权利人主张侵犯姓名权时产生的一系列问题。总而言之，该判决的失误在于它不是将几项因素综合考量，将若干制度相联系和制约地解释和适用，而是片面地凸显某点，据此得出结论。

（二）区分情形保护在先权利

对于在先权利的保护，至少须把握几点：①区分公示与未公示的权利。对于具有公示方法且已经公示的民事权利，保护力度应强大而周到；相反则相应降低保护力度，减少保护措施。②区分具有排他性与非排他性的权利。排他性越强，保护的彻底性和保护的强度也随之增大。③应当结合较多的其他因素综合判断侵权问题，也即整体地审视、把握和运用法律，使有关法律制度及规则相互衔接和配合。

三、姓名权若干问题辨析

（一）姓名与自然人之间的对应关系

1、内涵界定

姓名，在民事主体制度中，就是要将某特定民事主体特定化。在是否侵害姓名权的问题上，侵权人与被侵权人的姓名应当是对应的。这种对应关系，既不同于最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书中提到的“稳定对应关系”，也不同于商标评审委员会提出的“唯一对应关系”。因为二者都存在着一定的缺陷。

“稳定对应关系说”至少有如下缺陷：①稳定意味着某特定自然人一直使用某姓名，然而现实中存在着自然人改换姓名的情形，却不能因此否认某特定姓名与某特定自然人相对于、该自然人享有姓名权。②现实中重名等情形导致常常出现虽然稳定但不结合具体情形仍难以认定姓名与特定自然人对应的情形。

“唯一对应关系说”虽然符合姓名及姓名权的本质属性及功能，然而商评委所理解的“唯一对应关系”，聚焦于最终结果上，有些机械地把握因果关系规则，因而忽略判断对应关系的“入口”和试错过程。而且，若是采用严格意义上的“唯一对应关系”，要求自始至终特定姓名与特定自然人间完全对应起来，则其在重名、笔名、艺名、译名的场合都会出现失灵，难以自圆其说。

综上，“稳定对应关系说”与“唯一对应关系说”各有弱点，明智的解决方案是：区分情形而确定不同的对应关系学说。总的精神是高度重视某特定姓名，结合其他相关因素、特定情景确定该姓名所指向的某特定自然人。这实际就是以上两种观点的折中。

2、判断依据

最高人民法院在判决书中判断是否存在对应关系时，使用是思维路径及方法是：依据一些人甚至众人百姓“觉得”“感觉”“印象”甚至“认知”“乔丹”与迈克尔·杰弗里·乔丹之间存在对应关系。然而这种思路，在方法论上违反了物质决定精神、社会存在决定社会意识的原理。法律承认的真实的、客观存在的某特定姓名与某特定自然人之间的对应关系，包括户籍记载、小说署名等客观事实，这是裁判者认定存在对应关系的依据。裁判者不得以外在于人们头脑“ 觉得”“ 感觉”“印象”甚至“认知”作为认定某特定符号与某特定自然人之间存在对应关系的根据。法律上的认定在许多情况下不同于百姓的认识，法律规则在许多情况下也不同于百姓的习惯。

因此，若是特定符号由于被人们误解与某特定主体之间形成唯一对应关系，但缺乏客观的对应关系，也不能构成侵害姓名权的依据。同理，自然也不能根据我国相关公众对外国人的称谓习惯来判断外国人对其部分中文译名能否主张姓名权保护。

应当注意，《商标法》与《反不正当竞争法》在立法宗旨及功能上存在着差异，因此有着不同于《商标法》及《反不正当竞争法》的构成要件，它不关注是否可能导致混淆误认，而关注在最终结果上某特定符号与特定自然人之间是否形成唯一对应关系。

（二）使用姓名作为侵害姓名权构成要件

中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书认为，根据《民法通则》第99条第1款的规定“使用”是姓名权人享有的权利内容之一，并非其承担的义务，更不是姓名权人“禁止他人干涉、盗用、假冒”主张保护其姓名权的法定前提条件。这样的观点有失偏颇。

如同物权受到法律的强有力的保护乃因其已经公示、众人因此而知晓该物权一样，姓名只有使用才会使他人知晓某特定的自然人名叫该姓名。反之，该姓名将该自然人特定化，使其与其他自然人区别开来。此时他人恶意地取重名，注册含有该姓名的商标，在满足其他因素、特定情景的构成要件时，才会构成侵害姓名权。只有其父母知晓其姓名的婴儿，该姓名成为他人的姓名，成为他人注册商标含有的因素，难谓成立侵害姓名权。而且，一个人不使用其姓名，类似于不主张权利，如此“怠于”作为，难以再要求法律优惠地对其进行保护。

“乔丹案”之后，关于《商标法》中在先权利的理解以及姓名权的认定引发了各种不同的讨论。原文并未将视野仅仅局限于商标法领域，而是从整体上把握了民法的各项制度及规则，结合民法的其他部分如物权、债权理论进行分析解释，牢牢了把握姓名权的立法宗旨及功能。文中对受到许多学者肯定的最高院判决书观点提出了质疑与挑战，虽然未必没有疏漏之处，但是也为姓名与商标相关的理论建构与司法实践提供了路径及方法论上的重要思路。